Procedimiento en sede judicial
Sanciones en radiodifusión sonora y televisiva con motivo de clandestinidad: intervención del COMFER y de la CNC
Aspectos técnicos
1. - Plexo de la normativa aplicable en la Republica Argentina:
Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. (Ginebra) Tratado
Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra) Tratado.
Reglamento de Radiocomunicaciones (Ginebra) – Tratado UIT-R.
Decreto N º 21.044 / 33 (Disposiciones del Reglamento de Radio.
Decreto N º 33.310 / 44. (Clandestinidad de instalaciones.
Ley N º 13.030 Convalidación de Decreto precedente.
Ley N º 19.798 ( to ) Ley Telecomunicaciones.
Código Penal de la Republica Argentina
Código de Procedimientos en lo Penal de la R. Argentina
Decreto N º 332 / 89 Disposiciones del Reglamento de Radio.
Ley N º 22.285 ( to) Ley de Radiodifusión.
Ley 19.549 (to) de Procedimientos Administrativos
Dictámenes de la Procuración del Tesoro.
Decreto N º 62 / 90
Decreto N º 1185 / 90 y modificatorios.
Decreto N º 245 / 96.
Decreto N º 249 / 96.
Decreto N º 251 / 96.
Decreto N º 80 / 97.
Decreto N 764 / 2000.
Resolución SC N º 196 / 96.
Resolución SC N º 1 / 97.
Resolución SC N º 235 / 2001.
2.- La normativa enunciada hace a las competencias y funciones del COMFER y la CNC en materia de Clandestinidad y sus consecuencias.
3.- La tipificación de "clandestina" de una estación radiodifusora de televisión o radiodifusión sonora en amplitud modulada o en modulación de frecuencia es de exclusiva competencia del Comité Federal de Radiodifusión- COMFER – organismo que depende del Poder Ejecutivo Nacional. No así respecto a estaciones radioeléctricas fijas o móviles, en modalidad compartida o exclusiva de frecuencias que no corresponden a las frecuencias de los sistemas de radiodifusión citados.
4.- La Unión Internacional de Telecomunicaciones, entidad de derecho publico internacional del que la Republica Argentina es parte, tiene la misión de " atribuir " las bandas de frecuencias que corresponden a las tres regiones mundiales en que se divide la actividad de la UIT. Argentina integra la Región 2.
5.- Esta atribución de frecuencias otorga a Argentina la aptitud de "asignar" las frecuencias para las estaciones de radiodifusión sonora o televisiva. Esta asignación podrá ser ejecutada o no, según la misma, de realizarse, produzca interferencias perjudiciales a otras estaciones pre existentes autorizadas o bien, este sujeta a el mismo tipo de interferencias por parte de aquellas. Esta Evaluación técnica se realiza en la Comisión Nacional de Comunicaciones, por instrucciones que le cursa la Secretaria de Comunicaciones, organismo centralizado que es tipificado como " La Administración" en el tratado de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.
6.- Posibilitada la asignación por la ausencia, derivada de los cálculos técnicos previos, recién el COMFER está en condiciones de "autorizar"el uso del recurso espectral, aplicando los términos de la ley de radiodifusión y las facultades que las normas correlativas le otorguen.
7.- De lo indicado, se desprende que: el hecho de una " atribución" de frecuencias por parte de la UIT, no deviene necesariamente en obligada asignación del recurso. Esta debe ser técnicamente factible.
8.- Producida la "asignación" la autoridad de aplicación – Secretaría de Comunicaciones y - "La Administración" para la UIT- sigue siendo competente para el contralor de tres parámetros de las estaciones de radiodifusión, en función de la salida de antena de las mismas, a saber: la estabilidad de la potencia permitida, la estabilidad de la frecuencia permitida y la verificación de inexistencia de señales espúreas. El no cumplimiento de éstos tres parámetros son la consecuencia de interferencias tolerables o perjudiciales y la Comisión Nacional de Comunicaciones es el organismo responsable de la tutela de éstas obligaciones, de oficio o a pedido de parte interesada o legitimada.
9.Las intervenciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, respecto a su Constitución, su Convenio y los respectivos Reglamentos, se realiza periódicamente, cada cuatro años, sin desmedro de la actividad de sus comisiones en distintas oportunidades, con la presencia de los delegados argentinos en carácter de plenipotenciarios y cuyas posiciones son consensuadas, cuando corresponde, a nivel del Comité Interamericano de Telecomunicaciones ( CITEL) de la Organización de Estados Americanos. La UIT no tiene un consejo de seguridad, cada miembro equivale a un voto, e inclusive en el seno del MERCOSUR se han encarado diversas actividades conjuntas en materia de telecomunicaciones, incluyendo específicamente sistemas de radiodifusión sonora.
Los delegados argentinos, ante los organismos citados, me consta, son de un elevado nivel intelectual en la materia y constituyen un núcleo de especialistas de consulta a nivel internacional; no son constructores de políticas de telecomunicaciones, son interlocutores válidos a nivel mundial de las tecnologías y servicios que se han impuesto y promueven `para el futuro.-
Estos especialistas, alguna vez, deberán ser merecedores del reconocimiento publico de nuestra comunidad y las autoridades, por su larga y probada vocación, silenciosa, metódica, idónea y alta calidad profesional que han brindada en muchas décadas. Volvamos al tema.
10.- Las causales de clandestinidad, que se infieren de la normativa enunciada al inicio, habilitan solamente al COMFER a declarar la naturaleza clandestina de una estación de radiodifusión sonora o televisiva, lo que se debe realizar mediante el dictado del correspondiente acto administrativo, por Resolución fundada, en la cual, además se incluye la sanción que se impulsa. En el caso que nos ocupa: la clandestinidad y su sanción es el "decomiso" de los equipos afectados al servicio de la respectiva estación. En éste punto debemos distinguir la figura del decomiso de la figura del secuestro preventivo y la incautación. La primera implica una perdida permanente de la cosa, las otras dos a una perdida de la tenencia o posesión de tipo transitoria, la ultima, la incautación esta más vinculada a la figura de prueba o cuerpo del delito y está también sujeta a la temporalidad que se determine en la jurisdicción judicial.
11.- Sin embargo no es el COMFER el organismo que lleva adelante el cumplimiento de la sanción que impulso, es la Comisión Nacional de Comunicaciones la que impulsa en la jurisdicción judicial federal el requerimiento de allanamiento y secuestro de los elementos o equipos destinados al decomiso, acompañando la documental necesaria, como también la Resolución del COMFER al respecto. Rogada la autorización judicial, se lleva a cabo el allanamiento con asistencia de la fuerza publica, labrándose un acta con el detalle de los equipos que se secuestrarán, identificándose a los presentes, quien deben dar razon de su actividad en el lugar. El Acta integra el acto denominado Fiscalización, el que se identifica y se otorgan 10 días para realizar descargo respecto a estos hechos.
12.- Pero éstos "hechos" no se refieren al desapoderamiento de los equipos que se lleva a cabo en la instancia, ni a la tipificacion de clandestina ni a la sancion impuesta, aspectos éstos en que no es competente que entienda la Comisión Nacional de Comunicaciones. Los díez días hábiles administrativos, previstos en el Articulo 1 º de la ley 19549, modificado por la ley N º 21686, para ejercer actos de defensa de derechos, por intermedio de apoderado o representante legal del infractor, acreditando personería, ( Artículos 31 y 32 del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto N º 1759 / 72 - TO 1991) se articulan en el allanamiento respecto a actos propios de la intervención ordenada judicialmente. Están instituidos respecto a una posible "anormalidad " que en el procedimiento pueda ser así interpretada por el sancionado u otros presentes que puedan asumir legitimación.
12.- Todo recurso respecto a la sancion y la tipificación de clandestinidad debe ser deducida por el sancionado en sede judicial, cuyo titular recibe razón posterior del cumplimiento de lo ordenado y del destino del equipamiento destinado a decomiso, instituto éste que se encuentra reglado respecto al destino final de los equipos y elementos.
13.- No obstante, pude darse la circunstancia que en el acto de allanamiento de la emisora se constate que, aunque desde allí se irradien las señales, las mismas se origine en un estudio distante de ese sitio allanado y se presente un enlace por vinculo radioeléctrico, entre ambos sitios. En éste caso, sí es competente la Comisión Nacional de Comunicaciones para solicitar el allanamiento del estudio y el secuestro de los equipos que constituyen él vinculo radioeléctrico de transporte de la señal, por ser el estudio, así constituido una estación radioeléctrica clandestina, esto sin intervención del COMFER y por el ejercicio de las competencias de la misma Comisión Nacional respecto a estaciones radioeléctricas clandestinas y uso no autorizado del recurso espectral.
14.- Si bien un equipamiento de una estación radiodifusora, sonora o televisiva o satelital, del dominio o patrimonio de afectación de un servicio del estado no puede estar sujeto a decomiso y sanción en las condiciones y normativas descriptas, si lo puede estar una estación repetidora instalada y habilitada por un tercero, aunque su propósito sea el de retransmitir la señal oficial o por quien cumpla funciones de mercerización de la "repetición" de la señal oficial o estatal.
15.- Finalmente, considero necesaria una ampliación del concepto de estación clandestina; una estación receptora de señales de radio difusión sonora, que se encuentre ,además, técnicamente en aptitud de acceder a la escucha de señales de radio "no abiertas al publico", como ser las frecuencias de servicios no encuadrados en las bandas atribuidas por la UIT para la radiodifusión sonora, es considerada una estación radioeléctrica clandestina y su tenedor y usuario no autorizado, o fabricante o comercializador, sujeto a la sanción que corresponda, según la ley de telecomunicaciones, la ley de defensa nacional o la ley de seguridad interior o las normas y decretos que como correlato se dicten en función de estos tres institutos, y según las circunstancias de hecho en las que pueda verificarse su uso o tenencia y propósitos, todo lo cual es materia de determinación en una instrucción, según lo dicho.
Comentario necesario. El boom de la radiodifusión sonora, en condiciones de regularidad, terminará según mi criterio, por imponerse estéticamente a la radiodifusión televisiva, como ya lo sostuve en otras oportunidades. La ecología de nuestras percepciones permite inferir que la televisión de una forma u otra, pareciera disponer de una especie de "bill" de indemnidad por capturar dos de los sentidos, en cambio, la radiodifusión sonora, al capturar solo uno de ellos, " permite un espacio de reflexión" mas sano para el análisis de los contenidos, en un nivel cultural adecuado.
En su momento, la Unión Internacional de Telecomunicaciones, en su Libro Verde, describió a la radiodifusión sonora como él más noble de los servicios. Que así continúe. La explosión de las FM en Argentina, por su localización geográfica, es mas útil a la erosión de desigualdades que la actual Internet, aunque este medio se utilice para transportar señales de radio sonoras.
Las dificultades que se enfrentan para una nueva regulación en materia de radiodifusión son tan complejas, que confirman lo sostenido más arriba. La radio sigue siendo hoy un instrumento de construcción social más denso y extenso que Internet, al menos hasta ahora.
Pero, en síntesis, es importante abordar el tema del "daño" y su relación con la clandestinidad de emisiones. La existencia de emisiones clandestinas conspira contra una adecuada regulación del sistema, originado por Convenios y Tratados Internacionales. Erosiona la efectividad de éste necesario ordenamiento y burla los derechos de quienes utilizan la radiodifusión en los términos mundialmente consensuados.
En el tema radioeléctrico también puede producirse daño sin culpa o sin dolo, es en el caso de las denominadas interferencias perjudiciales ( por perjudicar las emisiones legales y no clandestinas de terceros) , cuando estas interferencias son producidas por condiciones atmosféricas, esas señales "dañosas" se denominan "aleatorias" , aunque también existen señales "aleatorias" producidas por un sistema de radiocomunicaciones que opere legalmente en las frecuencias y potencias autorizadas.
Por tal motivo, considero que el referirse a interferencias radioeléctricas perjudiciales cuyas emisiones deben ser radiolocalizadas para su cese, debemos hacerlo tipificándolas como "interferencias perjudiciales no aleatorias de origen atmosférico", lo que es una adecuada denominación para el caso. Es precisamente en el proceso de radiolocalización, donde se constata la naturaleza aleatoria de estos perjuicios que ocasionan daño radioeléctrico.
Así contemplado el tema, se concibe como "daño radioeléctrico" a las señales que perturban a otras en forma tal que impiden el servicio que éstas brindan, y en un grado que, por su duración, periodicidad y naturaleza, que tornan inseguro el servicio en cuanto a su objeto y a la ecología misma del espectro radioeléctrico, el que no es un recurso natural, sino artificial, ya que cuando se apaga el emisor de señales, éstas no persisten. No es lo mismo una señal radioeléctrica que el "ruido" radioeléctrico.
El tema de la radiodifusión sonora o televisiva o el de las telecomunicaciones, es un tema tan sensible y complejo, que durante los casi últimos veinte años nuestro Poder Legislativo ha sido impotente para promover una nueva ley de Telecomunicaciones y una nueva ley de Radiodifusión. Ello no señala la potencia de los intereses en juego en éste plexo y a pesar de las desregulaciones que a nivel nacional se han producido en gran número de países, se ha instalado una regulación aún mas severa, estricta, detallada y "aggiornada" en el nivel de los acuerdos de las entidades y organismos internacionales. Es decir, la regulación, ahora más fuerte, se desplaza de los espacios nacionales a los internacionales y desde éste nuevo status influye y mediatiza las decisiones locales.
Estratégicamente, es mas importante identificar la dirección intensidad y extensión de la situación futura en la materia, que el solo conocer minuciosamente el cuadro actual de los intereses en juego. Para aquello se necesitan equipos multidisciplinarios que se dediquen a identificar ese futuro cuadro, del que se podrán inferir los nuevos problemas y las nuevas oportunidades. Esta actividad se denomina Inteligencia Estratégica y, en telecomunicaciones, aún no hemos comenzado a encararla en Argentina. La ausencia de un sector industrial – dedicado al diseño y producción de equipos- con intereses locales en la materia, ayuda a que persista ésta peligrosa omisión.
Considero que en éste tema industrial, como en microelectrónica, nuevos materiales, biotecnología, tecnología nuclear, combustibles y propulsiones sustitutas de las tradicionales, y radiación Láser, Argentina tiene algo que decir, crear, registrar y hacer. El uso de novísima tecnología no nos hace propietarios de ella, solo alquilamos el derecho al uso del producto del talento de otros.
Cuando se presentaron en Argentina las primeras grandes computadoras, todas las medianas e importantes empresas consideraron como un progreso muy impresionante adquirirlas y los gerentes presionaron a los accionistas en tal sentido – o los convencieron. O a la inversa - ; igual quebraron, quizás más rápido, digitalmente. Con precisión.
Muchos equipos de radiocomunicaciones no son aún volcados al trafico jurídico y comercial del mercado, no porque esa nueva edad tecnológica de equipos aún no de certeza de su eficacia, sino porque la edad tecnológica precedente aún no está lo suficientemente amortizada y no se arribó, aún, al rendimiento de rentabilidad contabilizado antes prospectivamente. La oportunidad la fija el productor de equipos, no el prestador de servicios. Y el productor actúa de común acuerdo con las autoridades y los poderes del país, dado que ellos deben impulsar el marco regulatorio de los nuevos servicios que los nuevos equipos posibilitarán. El tema es político. La tarea de imponer la actividad de la inteligencia estratégica también.
Y, con esos nuevos servicios, se regula lo que debe considerarse clandestino. Y las sanciones. Esa es la causa del largo listado normativo del inicio de este ensayo.
Finalmente, creo conveniente susurrar, a quienes le interesen estos temas de los suburbios – como la Radio, o la TV, o Internet, etc. - del poder político de Argentina, que el único organismo que conozco puede encarar la inmensa tarea de realizar el inicio de una matriz dinámica de Inteligencia Estratégica en Telecomunicaciones, incluyendo Radiodifusión, es la Comisión Nacional de Comunicaciones, también, porque en su seno se dispone de la información necesaria inicial para tal emprendimiento y está la gente que puede hacer una traducción política de la misma.
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Dr. Juan de Dios Romero
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