En Colombia señala el artículo 6º del Decreto 2400 de 1968 en su capítulo tercero, que aparece bajo el epígrafe de Contrato de trabajo, que son deberes de los empleados públicos entre otros, dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de las funciones que le han sido encomendadas y responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuentas de su utilización.
siguiendo este lindero normativo lo aplicaremos en un ejemplo practico y trataremos del servidor público ficticio llamado Pedro Pataquiva, que trabaja en un Ministerio y ha enviado un spam a un listado de E-mail de su oficina y a través del computador que le ha asignado la administración para el ejercicio de sus funciones, en circunstancias ajenas a la prestación del servicio y remitidos en horario laboral. Al señor Pataquiva se le encontró responsable de su comportamiento que atenta claras normas disciplinarias que son causales para declararlo insubsistente ora destituido.
Los deberes de los servidores públicos colombianos están consagrados además en el decreto 2400 de 1968 en el artículo 40 de la Ley 200 de 1995 , entre otros los siguientes: "4. Utilizar los recursos que tengan asignados para el desempeño de su empleo, las facultades que le sean atribuidas o la información reservada a que tengan acceso por su función exclusivamente para los fines a que están afectos. 5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función, conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso impidiendo o evitando la sustracción, destrucción, el ocultamiento o utilización indebidos. 11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales referentes a la docencia universitaria."
Ahora con la entrada de las nuevas tecnologías que se están aplicando a la vanguardia de actividades sociales, políticas y económicas, no podemos desprendernos de su incidencia que tiene en el derecho mismo y especialmente en el campo laboral administrativo. Se ha planteado el interrogante si es viable la desvinculación del servidor público por el uso impropio del correo electrónico asignado para sus funciones públicas.
Para mí tal determinación se torna viable, la desvinculación del servidor público en forma unilateral por el uso impropio de su cuenta de correo electrónico oficial; tal determinación podría ser la declaración de insubsistencia por cese de actividades en aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, aclarando que de hecho esto no se torna en una sanción de suyo para el servidor, sino un mecanismo de la administración para el movimiento de personal por razones del buen servicio, según sentencia del Consejo de Estado argumento que se debe siempre alegar, pues no se puede esgrimir ningún otro motivo.
Ahora bien en los casos de servidores públicos de carrera, será el superior inmediato o la Procuraduría General de la Nación , previa investigación, quien aplicará la sanción respectiva según la calificación de la falta en la que pudo haber incurrido, seguramente será grave cuando por SPAM o un E-mail se lance términos injuriosos a sus superiores o se impute conductas punibles no probadas, ora no denunciadas, solo con el pretexto de peyorizar la imagen de estos. Igualmente cuando se envían imágenes o mensajes pornográficas, virus o afirmaciones que produzcan pánico o envío de información confidencial (secreto estatal o industrial estatal) cualquiera que sea su intención (económico, social, político, natural).
Ante la anterior hipótesis colijo que el Estado tendrá que modificar o ser mas exactos con los términos de vinculación laboral con sus futuros servidores públicos, esto es, tendrá que decir expresamente en el acto administrativo, contrato laboral, código de conducta o en su política administrativa, que solo se podrán utilizar (los servidores públicos) el servicio de Correo Electrónico para los fines relacionados con sus obligaciones laborales y que su buzón de E-mail podrá ser revisado por la administración, entendiéndose que el control del E-mail será lícito.
Como quiera y así lo presumo, que el servidor público solo recibe y guarda información oficial, no puede ni podrá argüir que se le estaría violando el Derecho a la Intimidad establecido en el art. 15 de la Constitución Nacional . Sería lo mismo pensar la legalidad del acto, con el uso inadecuado de los vehículos oficiales, cuando envía el servidor público a la doméstica a mercar.
Estoy convencido que nuestros Tribunales desestimará los argumentos esgrimidos por el empleado cuando pretenda ampararse en una garantía constitucional por una presunta violación al derecho a la intimidad y mas exactamente a la privacidad en la correspondencia, impidiendo de esta manera el acceso a su buzón virtual. Se deberá resaltar que el uso de las herramientas tecnológicas de las empresas u oficinas del Estado, son solo para cumplir los fines de ella y en horario laboral. No hay duda el Estado es el titular de los medios de producción o del ejercicio de la función del pública, tanto del computador y el software con el que se envían los correos electrónicos son de su propiedad exclusiva que los cede al empleado público o trabajador oficial para el desempeño de sus funciones, coligiéndose que cualquier otro uso ajeno al ejercicio de sus obligaciones laborales y dentro del horario de trabajo, son ilícitos.
He de hacer énfasis que el uso de la extensión o el nombre de dominio en la dirección electrónica, en donde aparece el nombre de la administración, pone en juego la buena imagen del Estado con el manejo de la función pública.
Es evidente que si la extensión del E-mail, corresponde al nombre de una oficina pública p.j.: adiazg@dobaiba.ramajudicial.gov.co , el mal uso de ésta afectará la imagen de la administración de justicia. El riesgo de daño a la imagen y prestigio de la administración pública se hace mas notorio cuando el servidor público usuario del E.-mail envía mensajes de contenido impropio y expresa su opinión personal de rechazo sobre la gestión de gobierno u otros temas de Estado, en tablones de noticias o listas de distribución.
En estos casos, el nombre de la administración se ve directamente relacionado con un contenido y unas opiniones, siendo respetables, le pueden perjudicar y dañar su imagen permitiéndole un cierto control por parte de la oficina pública. Igualmente el uso del E.-mail comporta un doble riesgo que justifica la posibilidad de control del E-mail, la facilidad de fugas de información confidencial o secreta o de impedir la posibilidad de importar virus o basura informática que afecte el servidor Estatal.
Se pregunta la doctrina, ¿Qué tan viable se torna la renuncia expresa del servidor público a su derecho constitucional de la Intimidad de su correo electrónico? Para mí sería ilegal si se tratara de fiscalizar su cuenta privada en su propio computador, pero como esto no acontece se tornaría viable tal renuncia, si es que lo podemos llamar así, pues considero que ni siquiera se hace necesaria la manifestación expresa del servidor público, por la potísima razón que está utilizando elementos de propiedad del Estado para cumplir los fines de él a través de sus servidores públicos y en horarios legalmente establecidos.
Pensar que el Estado pueda desprenderse por un instante de esa autonomía es un absurdo, porque el funcionario que lo está representando y está bajo su custodia dichos bienes, entiéndase superior jerárquico o funcional, estaría consumando una falta disciplinaria ora penal, pues éste está obligado a darle un solo y exclusivo fin al correo electrónico dado para cumplir con los deberes de la función pública, pues con él, debe satisfacer los mandatos legales que le impone en razón a su cargo, por ende, si su superior quisiera revisar el contenido de su buzón oficial, debe únicamente encontrar esa clase de información, pues así se le debió advertir en el momento de su vinculación.
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Alexánder Díaz García
alediaganet@hotmail.com
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Alexánder Díaz García, es actualmente Juez Segundo Promiscuo Municipal de Rovira Tolima Colombia. Abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, experto en Derecho Informático e Informática Jurídica. Docente de las materias en la Universidad Cooperativa de Colombia seccional Ibagué y multiplicador docente de la Escuela Rodrigo Lara Bonilla del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. Actualmente cursa estudios de especialización en Ciencias Constitucionales y Administrativas en la Universidad Católica de Colombia Ibagué.