Los expertos en temas legales relacionados con Internet están, en su mayoría de acuerdo con la necesidad de crear un marco jurídico para el desarrollo de los negocios en la red. Pero, aun no tenemos claro ¿Qué debemos regular en Internet?. Hago la salvedad que por ahora no me referiré a los delitos en la red.
Para abordar este tema, es necesario hacer varias precisiones, que servirán para orientar a quienes no tiene conocimientos legales.
En primer lugar, es necesario distinguir entre el derecho anglosajón, que es fundamentalmente un derecho "jurisprudencial", es decir, cuya fuente es, principalmente, la decisión emanada de un tribunal de justicia, constituido conforme a derecho y en un proceso justo.
La decisión del tribunal, viene a dar verdadero sentido a la ley, no solo respecto del caso que está resolviendo, sino que como expresión de la regla del precedente o rule of precedent, que impone al juez con fuerza vinculante, las normas formuladas por sus predecesores.
En el caso del derecho Chileno y Latino Americano, cabe señalar que, su principal fuente es la Ley. Será este el único fundamento de una sentencia judicial, acompañada por supuesto de la equidad del magistrado al fallar la causa.
Así, la jurisprudencia, de carácter obligatorio en el derecho anglosajón, no tiene fuerza vinculante y obligatoria para los tribunales de justicia. De este modo, ante una misma cuestión jurídica, un mismo tribunal puede fallar en forma diversa, si considera que determinadas circunstancias hacen distinta una causa de la otra. Como consecuencia de lo anterior, menor valor aun tendrá ante nuestros tribunales, la jurisprudencia dictada por tribunales extranjeros. No quiero con esto desconocer la importancia de estas resoluciones como objeto de estudio, pero, es necesario fijar el verdadero alcance de las mismas.
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que:
La jurisprudencia de jueces norteamericanos no tiene valor ante nuestros tribunales.
Que el derecho anglosajón, tiene "la capacidad" de irse adaptando a una velocidad extraordinaria a las nuevas formas de contratación, de delito, de responsabilidad contractual y extracontractual, etc.
Que nuestros tribunales no pueden recurrir a la jurisprudencia norteamericana para resolver determinados conflictos, aplicando la ley chilena. (Aun cuando le puedan servir de orientación).
Entonces, aparece claramente la necesidad de crear un marco legal especial para Internet. Esta conclusión ya era conocida.
Veamos entonces, que sería necesario regular en nuestro derecho, para tener un comercio electrónico sano:
En primer lugar, es claramente innecesario crear un cuerpo de leyes especial que trate de contener todas y cada una de las diversas relaciones jurídicas que pueden o podrán presentarse en los negocios en Internet. Esto resulta evidente si pensamos que la red misma, en los niveles de desarrollo con que la conocemos, no tiene más de 5 años, (2 para chile), y la aprobación de un proyecto de ley en nuestro parlamento tarda aproximadamente 3 años. ¿Qué quiero decir con esto?. Simple, figúrese, hoy un proyecto de ley, incorpore todas las posibles formas de contratación en él. Le aseguro que cada 3 meses podré encontrar un nuevo contrato que tendrá que incluir. De este modo, jamás llegará a aprobar su proyecto.
Entonces, cual sería la forma de abordar el tema: Personalmente creo que es simple. Uno de los principios fundamentales de nuestro derecho civil es La Autonomía de la Voluntad. Es decir, en términos simples, que las partes de un contrato pueden darle las características, cláusulas, modalidades y efectos que estimen convenientes, siempre que no atenten contra la ley, las buenas costumbres o el orden público. Y además, como hablamos de derecho privado, es decir, podrán hacer todo aquello que no esté prohibido expresamente.
¿Dónde está el verdadero problema del derecho chileno?. En las normas que regulan los medios de prueba. Me explico. Si usted demanda en un juicio el cumplimiento de una obligación que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de $54.378 pesos, y su prueba del acuerdo es un archivo de texto, contenido en un diskette, en realidad, no cuenta con un medio de prueba legal, ya que, dicha obligación debe necesariamente contar por escrito.
Seguramente se estará preguntando usted, que significa que una obligación conste por escrito: Sin más elucubraciones jurídicas ni científicas, le aseguro que para nuestros tribunales, esto quiere decir claramente que debe estar en un papel y firmado por las partes que concurrieron a la celebración del acto.
Como estamos ante la necesidad de un comercio electrónico sano, rápido, cómodo para el consumidor, eficiente y con tiendas virtuales funcionales, sería una aberración pedirle al cliente que por favor imprima el contrato, lo firme, lo envíe por correo con 2 copias, para luego nosotros enviarle la suya junto con el producto.
Es en esta área donde se deben fijar los esfuerzos legislativos. Debemos aceptar como medio de prueba determinados documentos electrónicos, (No estoy hablando de la firma digital), que bajo ciertos supuestos y condicionantes, nos permitan hacer verdad de los actos y obligaciones a que las partes se someten.
Es cierto que la firma digital es un avance para transacciones como las declaraciones de aduana que hoy se efectúan de este modo, pero, volvemos al tema de la comodidad en el comercio electrónico B2C. No le podemos pedir a nuestro cliente que para adquirir 2 libros, 1 CD y un juego de computadora, primero compre un certificado digital, para nosotros saber si el es efectivamente quien dice ser.
Quizá usted se pregunte, de que nos preocupamos nosotros los vendedores, si es el comprador quien puede sufrir los perjuicios de un "robo de su número de tarjeta de crédito". La verdad es que, como ya lo dije, si usted vende un video grabador, el comprador puede desconocer el negocio y no tendrá usted forma de compelerlo al pago en tribunales. Probablemente a las grandes empresa esto no les preocupe, pero si le resultará importante a su compañía, que desde su ciudad, trata de conquistar nuevos clientes en Chile.
Este es el primer acercamiento de una serie de comentarios que podrá usted encontrar en esta columna, a la que he sido invitado gentilmente por Germán Villegas, a quien le agradezco y espero recibir de ustedes muchos e-mail, que sirvan para crecer en este tema tan apasionante.
Hasta la próxima.
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Lorenzo Miranda Morales
Asesor Internet - Egresado de Derecho
Lmiranda@ichile.cjb.net
www.ichilehost.net